详解：软件著作权案件中的侵权认定标准
本文针对“实质性相似+接触+排除合理解释”这一核心规则，对计算机软件著作权案件中的侵权行为认定标准进行分析和探讨。
“计算机软件具有研发成本高、易复制、传播广等特点，导致软件侵权案件频发。司法实践中，计算机软件著作权侵权纠纷案件存在取证难、侵权比对复杂繁琐、侵权认定争议较大等问题。本文针对“实质性相似+接触+排除合理解释”这一核心规则对计算机软件著作权案件中的侵权行为认定标准进行分析和探讨。”
文｜王琼花知恒律师事务所本文由作者向新则独家供稿
计算机软件侵权纠纷案件审理中，“接触+实质性相似+排除合理解释”是普遍适用的计算机软件侵权判断规则。[1]“具体言之，如果被控侵权软件作品与原告主张权利的软件作品的具体内容构成实质性相似，且被告具有接触作品的可能性，同时依据在案证据的认定已经排除其他结论可以形成确信，则推断被告的行为构成侵权。
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接触的认定
被诉侵权作品与他人作品实质性相似意味着被诉侵权作品可能使用了他人作品的相关内容。但由于存在着创作巧合的可能，故仅仅作品相似尚不能完全确定。此时，如果能确认被诉侵权人在创作其作品前曾经接触过他人作品，则基于其作品与他人作品相似的事实，即可以推定其作品中的相关内容来自于他人作品。因此，接触要件的作用在于排除创作巧合，帮助确认与他人作品相似的被诉侵权作品的相关内容来源于他人作品，并非被诉侵权人独立创作。[2] 这是“接触”作为判断是否构成著作权侵权的条件之一的逻辑基础。
计算机软件侵权纠纷案件中，“接触”是指原告有证据表明被告在此前具备了接触原告软件的机会或已实际接触了原告作品，如被告曾在原告处工作、代理销售软件产品或者原告软件公开发表且时间早于被告产品，而被告无法提供反证证明其根本无机会接触原告软件，则一般推定被告存在“接触”的可能。
与一般著作权侵权案件中法官更注重“实质相同”“排除合法来源”不同的是，由于计算机软件供他人使用的是目标程序，在著作权人不公布源程序的情况下，他人即使通过反编译措施也难以获得和权利软件源程序完全相同的表达。因此，是否“接触”权利软件源程序具有独立的价值，发挥着不可或缺的作用。
是否接触过他人作品是案件事实，需要通过证据加以证明。一般可以通过直接认定或间接推定的方式予以认定。例如在掌游天下（北京）信息技术股份有限公司与嘉丰永道（北京）科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案[3]中，关于被告是否构成软件著作权侵权，最高人民法院认为，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。
依据举证责任分担的原则，原告需初步证明被告存在侵权的可能。即原告应首先举证证明，被告有机会接触到其请求保护的游戏软件源代码，或者被告的游戏软件与其请求保护的游戏软件实质性相似，上述两个条件满足其一，则举证责任转移至被告，由被告举证证明其不侵权，否则，被告将承担举证不能的不利后果。也即，如果原告公司举证证明了被告有接触其涉案游戏软件源代码的机会，则基于被告可能掌握被诉侵权游戏软件源代码的客观情况，被告需通过提交软件源代码进行源代码比对，以证清白，如其拒不提交或提交虚假的源代码，则可推定其软件源代码与被告所主张保护的游戏软件的源代码实质性相似。或者如果根据被告已提交的游戏软件源代码进行比对，客观上能够确认被告被诉侵权软件的源代码与原告涉案软件的源代码实质性相似，则可基于经验法则，推定被告实际接触了原告涉案软件的源代码。
本案基于双方游戏软件运行情况的相似性，原审法院及本院均试图通过源代码比对的方式尽量查证本案事实，但仍未能查实。在原告尚未初步举证证明被告有机会接触其涉案软件源代码的情况下，尽管被告未提交与原告公证保全的apk安装程序对应的软件源代码，致使双方软件源代码是否实质性相似处于真伪不明状态，依据举证责任分配的原则，也不能据此直接推定被告的软件源代码与原告所保护的游戏软件源代码实质性相似，并进而推定被告实际接触了原告的游戏软件源代码。
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实质性相似的认定
最高人民法院在新思科技有限公司、武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[4]中指出，通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。如《计算机软件著作权的保护范围》一章所述，计算机软件法定保护范围是计算机程序和对应的文档，因此，在判断被控侵权软件与权利软件是否构成“实质性相似”时，应通过对计算机程序和对应的文档进行比对予以判定。
1. 源程序和目标程序进行比对
对源程序和目标程序进行比对是软件相似比对中通常采用的方式，其中源程序比对是最直接、最有说服力的比对方法，如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。但在司法实务中，被告往往不提供源程序进行比对，因此，目标程序比对方法也被大量采用，如果原、被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成“实质性相同”。例如，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）第11.6条规定，在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。
2. 对软件缺陷、多余设计的比对
程序员在软件设计时难免会发生疏漏产生一定的缺陷，而这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同缺陷的机率极少。在被告拒不提供源程序或目标程序进行比对，可以考虑选择对软件的缺陷性特征进行对比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应推定原、被告软件实质性相似。对此，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）第11.8条做出规定，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。
司法实践中不乏此类比对方式的案例，例如，在石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[5]中，江苏省高级人民法院认为认为，鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。结合案件相关事实，石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使本院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。即华仁公司侵犯了石鸿林享有的S系列软件著作权。
又如，在北京信诺瑞得软件系统有限公司与北京智恒网安科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[6]中，最高人民法院指出，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。
3. 对软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的比对
最高人民法院案例指导工作办公室组编在关于最高人民法院指导案例49号[7]“理解与参照”一文中提出，包括：（1）对比存储原告与被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；（2）对比原告和被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；（3）对比原告和被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；（4）对比原告和被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。新思科技有限公司、武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[8]也指出，被告被控电脑探查路径下的软件与原告权利软件之间在软件名称、文件名称、目录结构、错误信息均相同的，可以判定两软件构成实质性相似，被告不能对此作出合理解释的，可以认定被控电脑复制了原告权利软件。
司法实践中，在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，还可以根据案件情况及举证责任规则来确定是否需要通过其他方式进行比对作为对被告进行不利推定的事实基础，以增强法官内心确信。
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“排除合理解释”的认定
著作权法的立法目的不仅要保护作者的权利，鼓励其创作作品，还要促进作品的传播使用，丰富人们的精神文化生活，提高人们的科学文化素质，推动经济发展和社会进步。[9] 因此，在保护作者权利的同时也对权利作了一定限制，合理使用制度就是一种重要的限制方式。“接触+实质性相似”是作品侵权认定的核心规则，“排除合理解释”则是对“接触+实质性相似”原则的补充认定，被告可以通过“合理解释”或软件作品的获得渠道属于“合理来源”进行不侵权抗辩。合理解释的事由一般包括如下情形：
1. 独立开发和反向工程抗辩
被告如能举证证明被控侵权软件系其独立开发，应认定成立但需就此承担举证责任。独立研发作为侵权抗辩必须提供相关证据。一般来讲，包括参加研发的人员、过程、失败的记载、阶段性成果，研发购买的设备、材料和人员时间投入等，形成完整的证据链条，从而证明确实通过独立研发得出。
反向工程抗辩是商业秘密民事诉讼中最为常见的抗辩方式，同样适用于计算机软件著作权纠纷案件。反向工程又称还原工程，是软件开发与使用过程中的一种重要方法，其基本思路是通过目标程序获取源程序[10]。反向工程通常有两种基本方式，一种是通过对软件目标程序的分析反推出相应的源程序。另一种是所谓的“黑箱”方法，即不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件程序的设计思想和结构。[11]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。笔者认为，这同样适用于计算机软件著作权纠纷案件的审理。值得注意的是，对于计算机软件产业中反向工程的合法性问题，一直存在较大争议，以江苏高院法官宋健、顾韬等人的观点认为应当支持合理的反向工程。
北京沙驼石化工程技术开发有限公司与徐权、喻斐、北京华奥兴达工程技术开发有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[12]中，北京市海淀区人民法院认为通过对他人软件的目标程序进行逆向分析和研究，以推导出他人软件所使用的思路、原理、结构、算法、处理过程、运行方法等设计要素，作为自己开发软件时的参考或者直接用于自己的软件之中，此种做法称之为软件反向工程。软件反向工程通过反汇编或反编译等方式将他人软件的目标程序还原为源代码，在此过程中无论他人软件存储于电磁介质或打印于纸介质之上，软件反向工程均不可避免地涉及到对他人软件的复制和演绎；此种复制和演绎是否侵犯他人软件之著作权，需要考查是否符合我国著作权法第二十二条第（六）项即“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”之合理使用的规定；如软件反向工程中对他人软件的复制和演绎可以构成合理使用，至少必须具备软件反向工程人系他人软件合法使用者、软件反向工程人系为学校课堂教学或者科学研究之目的、软件反向工程人自己开发的软件不得与他人软件实质性相似等条件。
2. 合理使用抗辩
我国对计算机软件著作权合理使用的认定优先适用《计算机软件保护条例》第十七条的规定，结合2020年修正的《著作权法》第二十四条进行具体分析。《计算机软件保护条例》第十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。被告基于此提出的抗辩，一般应当认定成立。
3. 表达方式有限抗辩
《计算机软件保护条例》第二十九条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件著作权的侵犯。需要注意的是，被告主张表达方式有限抗辩的，应就此承担举证责任。
4. 合法来源抗辩
《计算机软件保护条例》第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。根据前述规定，合法来源抗辩成立需要具备两个条件：一是被诉侵权人主观善意，即软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品；二是被诉侵权人取得被诉侵权软件在客观上有合法来源，即软件复制品持有人能够证明其对该复制品有合法来源。
长沙米拓信息技术有限公司、宁波善塔塑化有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案[13]中，最高人民法院认为，首先，被告提供了案外人为其设计其网站的具体信息，并提交付款信息对其主张加以证明。从付款信息可知，涉案网络店铺名称为“大话设计”，被告所购产品名称为“Metinfo/米拓cms模板定制”，包含“模板定制”“页面修改”等服务。从该网络店铺所售产品的名称和提供服务的类型来看，被告不知道也没有合理理由应当知道所购产品为涉嫌侵权产品，其不具有侵权的主观故意。其次，被告通过正常的软件购买渠道，并支付了1500元的合理市场对价取得涉案软件，符合商业习惯，交易行为的相关证据具有关联性，客观证明了该产品具有合法来源。因此，原审法院适用《计算机软件保护条例》第三十条认定被告合法来源抗辩成立，并无不当。
值得注意的是，在进行合法来源抗辩时，被告应对合法来源的事实进行举证。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条对此做出了详细的规定：“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。”
注释：[1] 宋健、顾韬：《计算机软件侵权认定若干问题研究》，载微信公众号“江苏知产视野” 2017年10月27日[2] 陈锦川：《对接触加实质性相似规则中“接触”要件的几点认识》，载微信公众号“知产财经”2023年9月6日
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